论不可抗力

一、不可抗力的法律渊源

 

（一）历史沿革

不可抗力在法学界一直都是饱受研究的一个名词。不可抗力这一涵义最初被使用于古巴比伦和古罗马的典籍里，其起源于古罗马法之中的事变制度。盖尤斯早在第二世纪就在《论行省告示》一书中的第10遍对此有所提及，其大致为：如果造成损失之自然力为神的力量即该自然力为不可抗拒的力量，就不应当对这样的力量所造成的损失承担相应的责任。再沿着历史长河往前遨游20个世纪就会发现早在《汉谟拉比法典》一文中就有：畜牧人在其所饲养的牲畜遭到瘟疫、天雷等天灾人祸之时无需按照条款承担原应承担的责任，将这些特殊情况认作免责事由。

（二）德国法

德国对于不可抗力的研究紧紧围绕着给付不能这一制度。《给付不能》这一著作问世于1853年，其出自弗里德里希学者之手，也正是他将给付不能进行了分类，1.根据不能产生的时间划分成为自始不能。2.根据不能的主客观方面分为主观不能和客观不能。3.根据不能的时效性分为了暂时不能和永远不能。

上述所提及的给付不能意指，原应实现的给付在债务范围之内缺没能得以完成，其中的不能是无论任何人都不可能实现的不能。德国目前已经根据《德国民法典》的债权一编对给付不能这一制度在很大程度上予以完善，并在最新的德国债法之中，囊括了过去所研究的一切给付不能的各种形态。简要概括就是：

1. 真实不能（又可以称其为真正不能，顾名思义就是给付履行给付由于事实或法律上的原因是不可能实现的）

2. 事实不能（事实上对于某些人能够履行，但是不论谁在履行过程中都会遭遇显著且难以攻克的巨大困难，并导致任何有理性之人都不会对此予以履行）

3. 人身不能（其主要存在于雇佣、劳动以及承揽合同之中，主要应用于与债务人人身相关的一些特殊情况，例如：店员被征入部队，如果不去将失去生命，这时不能实现工作的情况就属于人身不能）

（三）英美法

在英美法中，对于不可抗力的研究主要以合同受挫制度为基准来展开的。这一制度随着时间的发展，其使用范围已经扩大至：在任何情况下，一旦发生无法控制的意外事件将会导致协议的停止。对受挫制度的设立主要是为了创造一个能够在意外情况发生的时候，可以对造成的风险进行合理有效的分配。

合同受挫在英美合同法中主要存在着三种不同的类型。

1. 商业履行不现实（在英美两国，往往将商业履行不现实看作是合同受挫，但是不论在英国还是美国，这一类型的合同受挫有着严格的限制，通常难以得到适用。）

2. 目的落空（其严格意义上来讲属于通过商业履行不现实变形之后所出现的一种类型。它们二者都是合同还有可能得到实现，但是也存在着明显的区别，即在对二者进行援用以后，免除责任的主体是相反的。具体来说就是，如果适用的是商业履行不现实，免除责任的是供货人或者服务人，假如适用的是目的落空，那么收货人或受服务人免除责任。）

3. 履行不可能（这一类型也是合同受挫中最常见的一种，主要应用于标的物损毁的情况。那么在实际情况下是如果对是否受挫予以判断的呢？第一，假如双方当事人均不存在过错，特定的标的物损毁于风险转移至买方之前，通常视为受挫。第二，要让合同得以实现所不可或缺的东西受损，也能够判定为受挫。第三，如果部分标的物发生了损毁以致合同目的发生落空，也足以使其判定为受挫。）

（四）国际法

不可抗力作为一个常见的情形，自然不可避免的被一些国际商事法所规定，在这仅以PICC为例对其中的不可抗力制度进行一个介绍。PICC是《国际商事合同通则》的简称，其对不可抗力制度予以了规定，核心内容：证明责任在与未对合同约定的义务进行履行的一方当事人，未曾履行约定的原因是因为义务人所无法控制的障碍造成的，并且在缔约合同之时，该障碍不属于考虑范围内或本就不应认为能够对该障碍进行避免或者克服，从而将其责任予以免除。

使用这一条款产生的法律后果如下：1.免除未履行的责任。2.未履行方获得了延长履行期限。3.如果适用条款过晚，由此对对方造成了的损失，依然将承担相应的责任。 

 

二、不可抗力概述

（一）不可抗力的定义

当下，学界对不可抗力还没有一个统一的官方含义，不同的学说和不同的法律、判例所做出的解释都有所出入。大体上存在着三种不同类型的学说：1.主观说。2.折中说3.客观说，会产生这三种不同类型的不可抗力学说主要是采用了不用的标准进行判断。对损毁的预告及抵抗能力认作是判断标准的是主观说，具体来说就是即使在最大程度上已经尽足了注意却无法避免发生损害结果。客观说则不将当事人之主观因素考虑在内，仅根据当事人意志以外的外部条件进行判断。折中说顾名思义就是夹杂在主观、客观说之间的一种学说，其不仅考虑当事人的主观因素，也将外部因素加以考量最终判断是否属于不可抗力。折中说也符合我国目前的立法现状。

我国于2017年10.1日开始施行《民法总则》，民总中就对不可抗力有着相关规定：“第一百八十条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任……”并对不可抗力进行了定义：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

在判断不能预见时，其预见能力应当以一般人而非当事人为标准从而对发生的实际情况判断能否预见。不能避免应当理解为当事人尽了自己最大努力却依旧难以将该事件的发生进行避免。对不可克服可以这么理解，在事件已经发生后，当事人已经做了自身能力范围内最大的努力，但是所造成的结果仍旧不能被克服。

（二）不可抗力的构成要件

不可抗力的构成要件其是大致上主要分为主观要件和客观要件这两个部分。

1. 不可抗力的主观要件

不可抗力往往具备不可预见性，这一因素常用于判断主观上当事人有无过错。假如当事人对于合同履行不能的情况或者导致他人受到损害的行为所造成的结果可以进行预见，那么不能预见性就不复存在，当事人就应该对此承担责任，并且不会存在免责。因此，“不能预见”就是不可抗力中唯一的主观要件。

有了主观要件，就必须要对预见主体予以研究，个人看来，预见主体是一般人，换句话说，只有一般人在这种情况下都不能预见才符合不能预见，如果有人可以，有人却不行那么就不符合不能预见了。当然，预见能力也不是一成不变的，它会随着科技的进步、社会的变革得以发展，同时一般人的标准也难以界定，这也是司法实践过程中急需攻克的一大难题。

2. 不可抗力的客观要件

客观要件顾名思义必然不被当事人的意志影响并与当事人的行为无关，这也充分表达了不可抗力的不能避免、不能克服、客观情况这三大特征。研究客观要件应当囊括两点：1.事实的发生。 2.事件对法律行为的影响。  这二者不可分割，紧密相连，任何一个都不可能缺少，当然，第二点更为重要。我国现行《民法中则》中就对此很好地进行了规定。

（三）不可抗力的范围

对于不可抗力的范围，各个国家对不可抗力的理解有所不同并且很少对该范围进行明确的规定。有的将范围设定的很宽，有的却限定的很严格使得范围很窄。同样，在学界学者们也没能形成对此的共识。本文主要介绍其中的三个主要方面如下：

1.自然灾害

自然灾害属于不可抗力这一观点在各个国家都通过法律对其表示认同，自然灾害也纳入了我国立法的不可抗力范围之中。不论在立法还是在学界自然灾害都被称之为不可抗力中最为典型的一种，其主要包括泥石流、干旱、地震、雪崩等。在判断其是否属于不可抗力时，应将其与不能预见、不能避免、不能克服进行对应，只有三者均符合才算得上是不可抗力，才能够对当事人的责任予以免除。

2.社会突发事件

社会突发事件也属于不可抗力的一种，其主要囊括了战争、武装冲突、罢工等几种情况。对于战争和武装冲突属于不可抗力没有什么争议，但是有学者认为：罢工以及劳动力缺乏作为不可抗力还有待商榷，至多只能在某些情况下成为不可抗力的依据。

3.政府行为

    政府行为主要指当事人在进行缔约以后，相关政府部门发布了会造成原已签订的合同履行不能的法律、法规。当事人对此不仅不能预见，对其也无法避免和克服，所以政府行为当然的属于不可抗力的范围之内。

 

 

三、不可抗力与相关概念的区别

 

（一）不可抗力和情事变更的区别

情事变更，是指合同成立之后、终止之前发生的不可归责于当事人的，使订立合同的基础改变或者丧失，维持合同原来效力就会显失公平或者使合同目的落空的客观情况。其构成要件为：1.须有情事变更的的客观事实。2.须该情事的变更是当事人订立合同时无法预见、非不可抗力造成且不属于商业风险。3.须客观情况发生重大变化导致合同履行显示公平或者合同目的不可能实现。4.须客观情况发生于合同成立之后、终止之前。

二者的区别：

1. 情事变更的范围要比不可抗力更广、更复杂。不可抗力与情事变更相比，不仅需要考虑主观的不可预见，还要受客观要件的影响，所以其范围要远远小于情事变更。

2. 有着不同的客观表现。情事变更主要产生与社会经济发生巨大改变，例如：通货膨胀、物价暴跌、金融危机等，而不可抗力主要包括自然灾害和战争等等。

3. 影响程度不同。不可抗力必然导致原合同的履行不存在可能性，情事变更按照原有合同进行履行还是存在可能的，只是会在很大程度上造成利益的失衡。

4. 不可抗力在法律上属于诉讼时效中止的一种条件，而情事变更则不是。

5. 功能不同。不可抗力可以作为免责事由来抵抗合同的不履行，情事变更的根本目的是消除利益中的公平问题，促进合同顺利、稳定的履行。

 

（二）不可抗力和意外事件的区别

    意外事件是指所发生的事件并非当事人自身的故意或者过失而产生的，换句话说就是当事人不可能预见到的偶然事件。不可抗力和意外事件之间存在着共同特征为其二者都有不可预见性，容易在实践中发生混淆。

对于它们的区别主要存在三种不同的学说：1.主观说2.客观说3.折衷说

具体区别主要是：

1. 意外事件具有很大的范围，广义上的意外事件将不可抗力囊括与其中。

2. 不可抗力是无法避免的，而意外事件有时能够得到避免。

3. 意外事件与不可抗力相比发生的偶然性更大。不可抗力发生时有时存在某些客观规律，得以降低其发生时的偶然性。

4. 二者在免责程度上有所不同。当发生不可抗力使他人遭受损失时，当事人可以免除责任，而当发生意外事件使他人遭受损失时，仅仅适用公平责任原则分担责任，其并不具备免除责任的功能。

 

（三）不可抗力和商业风险的区别

商业风险是指在商业活动中，受到多种不确定的因素之后，商事主体在经营的过程中可能承担的正常范围内的损失。从事商业活动，就不可避免的会有风险，这就是市场中亘古不变的规律，这些风险都是当事人在签订合同时所自愿承担的，没有人能够以此为借口拒绝履行合同并得到免责。虽然二者之间的界限比较模糊，但是二者还是存在着几点明显的区别：

1. 商业风险中的风险一般都是无形的风险，主要表现为通货膨胀、物价暴跌等。而不可抗力的风险是有形的风险，例如：雪崩、冰雹等。

2. 商业风险具有一定的可预见性，而不可抗力完全是不能被人们所预见到的。

3. 不可抗力所带来的风险在一定程度上是可以予以避免的，例如通过购买相关的保险进行避免。商业风险则不能通过购买保险避免风险。 

 

四、不可抗力的法律适用和建议

（一）不可抗力的法律适用

在我国，法律适用是指司法机关依照法定职权、程序，运用法律对案件进行处理或对纠纷予以解决的活动。其有时也可以泛指实施法律以及运用活动。我国在对“不可抗力”规则如何进行适用上，《技术合同法实施条例》颁布于1989年，它在不可抗力适用方面有突破性的进步。在25条第一款中，该条例把不可抗力定义为“由自然、社会两种因素所引起的客观情况”，之后这一方面的研究都是以其为基础的。包括1999年颁布的《合同法》也对这一方面进行了继承，至今还未改变。

在我国现行法中，一般条文和特别条文共同构成了“不可抗力规则”。所谓一般条文即，能够对不可抗力的内涵与法律后果作出指导性规定的法律条款。举例来说有：《民法总则》中的第一百八十条，《合同法》总则中的第一百一十七条第二款、以及第一百一十八和一百一十九条。特别条文是除了一般条文外，规定在特别法中的，其对象是在为特别合同环境中产生的不可抗力设立的法律条款。比如：在《铁路法》中的第五十八条规定“如果人身伤亡是因不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。”还有《担保法》的司法解释第三十八条第二款以及《海商法》第九十一条、九十二条、《民航法》第一百六十七条以及《旅游法》第六十七条等。

对于法律制度的研究的目的就是能够将其运用于司法中去，不可抗力制度也不例外，很重要的一点就是，在探讨其意义时，应该与审判实践相结合。在我国的司法实践中，不可抗力更多用于举证责任这一情形下，通过主张不可抗力，目的是为了证明这一事件的出现符合法定“三要件”从而获得免责。在商品房交易中，房屋购买者有时会因政策规定发生改变从而按揭贷款不能导致无法交付房款，这时可以提供证据来对不可抗力予以适用从而获得免责。同样的，如果地产商主张拆迁、天气等原因造成延迟交房不能证明自己符合不可抗力“三要件”就不能够获得免责。举例来说，在“广西省西河食品有限公司和和顺农业有限公司租赁合同纠纷”一案中，法官就表示，一旦案件满足不可抗力的所有构成要件，那么就会产生法律效力从而使法院失去在法律后果上的自由裁量。再比如“海华年达塑料有限公司与上海紫洋实业有限责任公司合同纠纷一案”（（2009）沪一中民二（民）终字第1571号）中则认为“我国法律没有具体对影响合同履行的不可抗力事件予以规定”。

各国虽然对于不可抗力的立法和理论都有所区别，但在司法实践中都对受到不可抗力而行为受到阻碍的当事人得以免除责任这一方面有一个共识。不可抗力在适用的过程中则需要满足四个条件：1.发生时间：合同有效成立之后但未完全履行义务之前。2.不可抗力与不能履行之间具有直接因果关系。3.合同中未提前对发生不可抗力时的相应责任进行约定。4.在发生不可抗力后，不能履行的一方当事人应当及时通知对方，并及时提供有效的证明，延迟通知或是不能提供证明的仍需承担相应责任。

（二）完善不可抗力审判实践的建议

维护社会的公平正义、解决社会矛盾纠纷是人民法院这一司法机关的责任，这就需要法院在司法活动中能动的对法律进行运用，充分发挥其调整社会关系的作用。

1.在不可抗力导致的不能履行从而产生的法律责任中，引入公平原则加以认定。根据目前《合同法》中关于不可抗力的相关规定，不可抗力能够作为法定理由使当事人要求解除合同。在其造成了不能履行的后果时，当事人不仅可以免除责任，还保证双方都能要求解除合同。但是在合同解除后，后履行义务一方在获得利益时并没有支付相应对价，这就会产生了不公。因此，为了更好的在对这些纠纷进行审判时能够维护好公平这一天平，引入公平原则对责任进行区分，将更好的维护双方利益，促进社会公平。

2.对法官在不可抗力方面的自由裁量权予以规制

在审判实践中，各个案件都有所区别以致于法官通常运用自由裁量权对案件事实进行认定，不同的法官也可能会对同一案件有不同的理解，有的认为商业风险，有的却认为是不可抗力，这也导致了审判的公正合理性遭到质疑，所以对法官的自由裁量权进行规制势在必行。首先，在立法从面通过出台相应的司法解释对自由裁量权进行约束。其次，现行法律对当事人未履行通知义务时是否应当承担责任以及承担责任的范围都没有明确的规定。这样就导致针对通知义务设定的法律后果就显得毫无意义，因此，通过出台司法解释对其进行明确规定，有利于法官对“不可抗力”的概念更好地进行把握，防止自由裁量权的滥用。

3.对双方当事人约定的不可抗力条款在法律上予以认定

何谓不可抗力条款？其属于免责条款的一种即，由双方当事人在合同中明确约定一方由于不可抗力对合同的部分或全部义务不能履行时，对相应部门的责任予以免除的条款。不仅应当从立法上对不可抗力条款予以重视，而且要对这一条款进行适当的限制和约束。我认为应当从三个主要方面进行限制：1.从范围上进行约束。2.规定作出的自由约定不得与法律禁止性规定相冲突。3.约定的条款应当包括通知、防止损失进一步扩大以及对不可抗力的证明义务作出明确规定。

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