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摘要：父母是子女最大利益的守护者，对未成年子女的生存与发展承担首要责任。当代国际社会，在《儿童权利公约》标准的指引下，以父母履行责任与义务，保障子女最大利益为特征的子女本位立法已成为各国亲子关系立法的主流。我国婚姻法中涉及亲子关系的内容自1980年婚姻法以来从未修改，仍残存着父母本位立法的痕迹。有关父母对子女权利义务的规定过于概括、简略，父母抚养教育子女的内涵、边界及法律责任不明确、不具体，对子女权利的保护不周延。我国应在婚姻家庭法中单独设立亲子关系章，将“父母责任”作为上位法律术语，涵括父母对于子女在人身关系和财产关系方面所有的权利义务，全面、系统、具体地规范父母责任。对不履行或不当履行父母责任者，应当明确规定父母责任丧失、转移和恢复的条件和程序，由国家公权力介入，对未成年子女实行国家监护。

关键词：子女本位父母责任亲权父母照顾权国家监护

亲子关系是家庭关系中的重要组成部分，亲子关系法是婚姻家庭法的重要内容。所谓亲子关系，在法律上是指父母和子女之间的权利义务关系。其中，父母对于子女特别是未成年子女权利义务的行使和负担是基于亲子关系的身份所产生的涉及人身关系和财产关系的义务和责任。正如恩格斯所指出的：“父亲、子女、兄弟姐妹等称谓，并不是简单的荣誉称号，而是一种负有完全确定的、异常郑重的相互义务的称呼，这些义务的总和便构成这些民族的社会制度的实质部分。” ①
抚养和教育未成年子女②是我国《宪法》《婚姻法》《未成年人保护法》的明确规定，是父母的法定义务。《婚姻法》在第3章家庭关系第23条中明确规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”但这一规定过于原则，父母抚养教育子女的内涵、边界及如何承担法律责任不明确、不具体，没有充分体现子女本位及子女利益优先的立法理念，在司法实践中问题重重。近年来，因父母不履行或不当履行抚养义务，导致未成年子女被殴打致伤、致残、致死、自杀，或被饿死家中的案例屡见不鲜。笔者拟从保护儿童人权的视角，对确立父母法律责任的原则、宗旨、体系框架、法律术语及其内涵等方面进行实证法及比较法的深入探讨，以期在制定“民法典婚姻家庭编”时，充分体现子女本位的立法理念，进一步修改及完善我国的亲子关系法。
一、子女本位与父母责任
近代以降，亲子关系立法的宗旨从家族利益优先的“家本位亲子法”、到父母利益优先的“亲本位亲子法”，再发展至子女利益优先的“子本位亲子法”。参见陈明侠：《完善父母子女法律制度（纲要）》，载《法商研究》1999年第4期，第24页。当今社会，以父母履行责任与义务，保障子女最大利益为特征的子女本位立法已成为各国亲子关系立法发展的大趋势。
（一）子女本位立法理念之人权法渊源
在漫长的人类历史长河中，儿童在传统上一直不曾被看作是权利的主体，而是法律保护的客体。儿童的权利不能得到充分的关注和切实的保障。所以，儿童人权的实现必须从重新定义儿童在家庭和社会中的地位开始。徐显明主编：《国际人权法》，法律出版社2004年版，第393页。
子女本位的现代亲子法的立法原则可以追溯至1924年《日内瓦儿童权利宣言》。《日内瓦儿童权利宣言》第2条规定：“儿童必须受到特别的保护，并应在健康的正常的方法以及自由、尊严的状况下，获得身体上、智能上、道德上、精神上以及社会上的成长机会。为保障此机会应以法律以及其他手段来订定。为达成此目的所制定的法律，必须以儿童的最佳利益为前提作适当的考量。” 在此后的1959年《儿童权利宣言》、1959年《儿童权利宣言》原则二规定：“儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方法获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”原则七规定：“儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。” 1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》第5条（b）项规定：“保证家庭教育应包括正确了解母性的社会功能和确认教养子女是父母的共同责任，但了解到在任何情况下应首先考虑子女的利益”；第16条第1款（d）项规定：“不论婚姻状况如何，在有关子女的事务上，作为父母亲有相同的权利和义务。但在任何情形下，均应以子女的利益为重”；（f）项规定：“在监护、看管、受托和收养子女或类似的社会措施（如果国家法规有这些观念）方面，有相同的权利和义务。但在任何情形下，均应以子女的利益为重”。 1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言》第5条规定：“在亲生父母以外安排儿童的照料时，一切事项应以争取儿童的最大利益特别是他或她得到慈爱的必要并享有安全和不断照料的权利为首要考虑。” 等若干国际人权文件中均重申和进一步发展了儿童最大利益原则，并明确将儿童人权视为普遍性人权的组成部分。儿童最大利益原则和子女本位的立法理念构成了1989年《儿童权利公约》的价值基础。“儿童也是平等的人；作为人类成员，儿童拥有与成人一样与生俱来的价值” 。李双元、李赞、李娟：《儿童权利的国际法律保护》，人民法院出版社2004年版，第289页。儿童作为独立的权利主体，享有权利并得到保护。《儿童权利公约》第3条明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。缔约国承担确保儿童享有幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人、或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。”联合国人权事务中心翻译：《人权国际文件汇编》，第159页。以下所引儿童权利公约均根据这一版本，不再标注。
（二）父母对子女的生存与发展承担首要责任
《儿童权利公约》在明确规定保护儿童人权是缔约国的国家责任的同时，也强调了家庭和父母对于儿童的保护、养育和发展具有重要责任。“深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。1989年《儿童权利公约》前言第五段。父母或其他负责照顾儿童的人负有在其能力和经济条件许可范围内确保儿童发展所需生活条件的首要责任。1989年《儿童权利公约》第27条。人权事务委员会认为：保证儿童受到必要的保护的责任落在家庭、社会和国家身上。虽然公约没有说明这种责任应如何分配，但家庭，特别是父母对创造条件，促进儿童个性的和谐发展，使他们享受公约确认的各项权利负有主要责任。前引⑤，第399页。
家庭是最有利于儿童健康成长的环境。父母与子女之间存在着天然的血缘联系，具有人伦关系，体现了人类个体的生命成长和延续的规律。父母既是子女的自然抚养人，也是法定抚养人，具有保障子女健康成长的使命和责任，对子女的生存和发展当然应承担首要责任。正如费孝通先生在他的《乡土中国生育制度》中提到的：“所以能使男女长期结合成夫妇是出于人类抚育作用的两个特性：一是孩子需要全盘的生活教育；二是这教育过程相当的长。孩子所依赖于父母的，并不是生活的一部分，而是全部。”费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第122页。《儿童权利公约》要求缔约国应尽其最大努力，确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。“父母，或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。为保证和促进公约所列举的权利，缔约国应在父母和法定监护人履行其抚养儿童的责任方面给予适当协助，并应确保发展育儿机构、设施和服务。”1989年《儿童权利公约》第18条。父母对子女不仅有权利，而且有义务照管和监督子女，而其他有关公权力机关及社会团体仅作为有益补充。只有在亲子关系不彰的情形之下，后者才能强力介入，以弥补前者欠缺。张鸿巍：《儿童福利法论》，中国民主法制出版社2012年版，第85页。
1989年《儿童权利公约》推动了各国亲子法由“父母本位”向“子女本位”发展。许多国家先后对其国内的亲子法、儿童法等相关立法进行修订，将子女最大利益原则作为立法的基本原则，以子女本位作为确立和规范父母责任的基本宗旨，并为此修改了原有的法律术语和法律体例。例如，德国亲属法将亲权改称为父母照顾、《德国民法典》第1626条：父母有照顾未成年子女的义务和权利（父母照顾）。父母照顾包括对子女的照顾（人的照顾）和对子女的财产的照顾（财产照顾）。以父母照顾（elterliche Sorge）取代亲权（elterliche Gewalt）。英国儿童法将父母监护改称为父母责任，强调父母身份是责任而非权利。1989年《英国儿童法》第一部分第3条规定：父母责任（parental responsibility）是父母对其未成年子女及其财产的所有权利（right）、义务（duties）、权力（powers）和责任（responsibility）及权威（authority）的总称。以父母责任（parental responsibility）取代父母权力（parent power），并取消了监护权的概念。俄罗斯家庭法将“未成年子女的权利”单独成章，专门作出明确的保障性规定。1995年《俄罗斯联邦家庭法典》第十一章。上述这些立法在法律术语、名称、体例上的变化均体现出父母子女法律地位平等，儿童具有独立的主体地位，儿童最大利益原则的立法理念。夏吟兰：《离婚亲子关系立法趋势之研究》，载《吉林大学社会科学学报》2007年第4期，第65页。这种以父母履行责任与义务，保障子女最大利益为特征的亲子关系立法，就是具有现代亲子法精神的子女本位立法。
我国2006年修订的《未成年人保护法》明确规定了“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”并在家庭保护一章中规定：“父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境，依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务。”强调父母抚养未成年子女是其法定的职责和义务，国家对未成年子女的权利给予优先和特殊的保护。但我国在2001年修订婚姻法时，对亲子关系未作修订，未能将儿童最大利益原则纳入修法的内容。未来在制定“民法典婚姻家庭编”时，应当充分体现子女本位的立法理念，以子女最大利益为核心，构建我国亲子关系立法的框架结构、法律术语、具体内容，强化父母责任与义务，保护未成年子女利益。
二、我国亲子关系立法中法律术语与体例框架的选择
（一）以“父母责任”作为上位法律术语
亲权是近现代大陆法系各国普遍适用的、父母对子女在人身和财产方面权利义务的总称。在子女本位的立法理念下，亲权已由传统的父母对未成年子女的控制、管理权力转变为父母照顾、抚养、保护未成年子女的权利和义务。现代各国的亲权多以保护、抚养、教育未成年子女为中心，不仅表现为权利，而且还表现为义务。权利与义务并行，可知亲权已经改变，其本质不仅是权利，而且含有义务。林秀雄：《婚姻家庭法研究》，中国政法大学出版社2001年版，第192页。如《法国民法典》在第371—1条中将亲权定义为：“以子女利益为最终目的的各项权利和义务之整体。”《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第114页。
在子女本位的立法理念下，为了彰显父母对子女承担的是义务、是责任，而不是一种权利，《德国民法典》亲属编率先将“亲权”改称为“父母照顾”，根据该民法典第1626条第1款的规定，父母有照顾未成年子女的义务和权利。父母照顾未成年子女的义务和权利的总和，就是父母照顾。它包括人的照顾和财产照顾。《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第509页。父母照顾权实为利他性的权利，是一种具有关心照顾特点的权利；它是一种以法律的形式，为了子女的利益而行使的权利，所以，它实际上是一种义务。王丽萍：《论家庭对未成年人的保护——以父母照顾为中心》，载《法商研究》2005年第6期，第126页。欧洲家庭法委员会欧洲家庭法委员会（CEFL）成立于2001年9月。由26名来自欧盟和非欧盟的其他欧洲国家的专家组成。该委员会的主要目标在于为欧洲家庭法的统一提供理论和实践支持。为形成有关儿童权利和福利的欧洲普遍价值观，提出统一欧洲各国关于父母亲权（监护）的术语为“父母责任”，并将其定义为：促进和保护子女福利的权利和义务的集合。目前，已有英国等一些国家的儿童法或亲子法用父母责任取代了监护或亲权。英国1989年《儿童法》第3条规定：本法所称父母责任，是指父母对子女及其财产依法享有的权利、权力、权限及承担的义务和责任。《英国婚姻家庭制定法选集》，蒋月等译，法律出版社2008年版，第138页。父母责任这一概念彰显了子女被视为父母财产的时代一去不复返，亲子关系的最主要目的是照顾和抚养未成年子女，使其成为身心良好发展的成年人。英国卫生部发布的《儿童法指引》指出：父母责任这一概念强调了照顾和抚养子女并使其成为道德、身体和精神健康的义务是亲子关系中的基础任务，也是给予父母权利的唯一正当性根据。欧洲家事法委员会官方网站：http：//ceflonlinenet/wp-content/uploads/Austria-Parental-Responsibilitiespdf，最后访问时间：2014年11月2日。感谢刘征峰博士生及其学生团队对欧洲家庭法委员会组织撰写的《欧洲各国亲子法国别报告》所作的翻译工作。“父母责任”更符合现代子女本位的亲子立法理念，应当以父母责任为上位法律术语，作为父母对于子女人身关系和财产关系的权利义务的总称。有学者在民法典草案建议稿中提出应当采监护与亲权二元结构，设立亲权制度，完善我国现行的亲子关系立法。王利明：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第369页。笔者认为，父母抚养教育子女的权利义务与其他监护人履行监护职责有实质性的不同，为了体现父母抚养教育子女的身份属性、权利义务的双重属性、以及作为专属性权利之权利实现的绝对性，应在亲子关系法中设立一套独立于监护制度的父母对子女承担权利义务之制度，但不应再沿用传统的法律术语称之为亲权制度。
就各国亲子立法的内容来看，现代意义上的亲权、父母照顾、父母责任的内涵基本趋同，我国在修改婚姻法时适用何种术语的关键是应当考虑中国的语境、中国的文化以及立法传统。我国自1950年《婚姻法》起就从未使用过亲权的概念，在中国的语境下，亲是指父母，权是指权利，亲权从字面理解就是指父母的权利。虽然在理论上可以将其解释为是义务权，但使用这一术语容易产生子女服从父母、父母管理子女、父母支配子女之联想。王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第152页。1950年《婚姻法》没有使用亲权的概念，就是要建立“新民主主义社会中父母子女间的新型亲属关系的法律规范，也是中国劳动人民行之已久的传统道德——慈、孝、仁、义等在新民主主义社会内容的发扬光大”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》，载刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第68页。当然也是要涤除 “父为子纲”的以家长权、父权和夫权为特征的宗法家族传统文化。因此，在现代以子女为本位的立法理念下，更不应该使用亲权这一术语，避免公众产生误解。“父母照顾权”是以德国家庭法为代表的现代大陆法系一些国家创设的新术语，意在强调抚养照顾子女是父母的义务。父母照顾权是指父母对未成年子女养育、照顾、保护的义务和权利的总称。前引B30，第153页。我国也有学者提出在完善婚姻家庭法时应当借鉴这一术语。如梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由：亲属编》、王丽萍撰写的《亲子法研究》。笔者认为，父母照顾在中国语境下覆盖面过窄且有些偏狭。所谓“照顾”根据《现代汉语词典》的解释，其核心意思是指考虑、注意，《现代汉语词典》，商务印书馆1989年版，第1461页。可以扩展理解为关照、照管。这一概念无法涵盖父母对子女抚养、照顾、教育、保护等所有的权利义务，容易造成立法限缩了父母所应承担义务范围的误解。
父母责任比较适合中国的语言习惯和立法理念。在现代中国语境下，责任就是份内应做之事，未做好份内之事，就应当追究责任。前引B34，第1444页。第一层词义中的“责任”比较宽泛，在法理中可以理解为广义的法律责任，就是一般意义上法律义务的同义语。第二层词义中的“责任”在法理中应解释为狭义的法律责任，是由违法行为所引起的不利法律后果。
参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2001年版，第120—121页。父母责任一词体现的就是父母具有排除他人，负有抚养、照顾、教育、保护子女的权利和义务的总和，是义务权。第一，“父母责任”一词强调父母基于身份对未成年子女应承担义务，其重点是义务、是责任。父母对未成年子女首先应承担义务，其次才享有一定的权利，而且设立权利的目的同样是为了保护子女的利益，如父母的法定代理权、子女返还请求权，因此，从这个意义上理解，权利也是责任。第二，“父母责任”一词的中国涵义及准确性均较“父母照顾”更好，更本土化，涵盖面更广。抚养、照顾、教育、保护都是责任，是必须履行的义务。第三，“父母责任”的效力更明确，父母未能履行或未能全面履行法定的义务，就应当承担不利的法律后果。最后，也是最重要的，“父母责任”体现了子女本位，儿童利益优先，保护未成年人合法权益的立法理念。故此，用“父母责任”取代“亲权”，更能体现现代亲子立法的子女本位精神；用“父母责任”取代“父母照顾”，更能准确反映父母对子女应承担义务的内涵，“父母责任”作为父母对子女的权利义务总称之法律术语既符合法理也便于被公众理解。
（二）我国婚姻家庭法应设亲子关系专章
我国修改《婚姻法》时应单独设立亲子关系一章，规定子女在家庭中的权利以及父母责任。我国现行婚姻法将亲子关系放在家庭关系之下，并将离婚后的亲子关系放在离婚制度中，导致了亲子关系体系的割裂。1950年《婚姻法》明确将父母子女关系作为第四章，凸显了亲子关系的重要性。1980年《婚姻法》将父母子女关系与夫妻关系合并成为家庭关系，并将祖孙关系和兄弟姐妹关系放在家庭关系之中，当时的立法目的是要扩大法律调整的家庭关系，但却淡化了亲子关系的重要性，家庭关系中的寥寥数条，难以全面涵盖和规范亲子关系，且导致多年以来我国亲子关系立法内容阙如的状况未能得到改善。如亲子关系的确认制度，涉及亲子身份关系的推定与否认，关乎子女利益、血统真实与身份安定，是建立和解除亲子身份关系的基石，但却从未在婚姻法中作出过明确规定。涉及子女最大利益的父母抚养教育子女的权利义务也仅作出了概括性的规定，具体内容适用其他相关法律及司法解释。离婚后的父母子女关系作为离婚的效力之一，放在婚姻法的离婚一章规定，作为离婚的效力之一，体现的是父母本位的立法思想，导致了亲子关系立法逻辑的断裂。应将离婚后的亲子关系放在亲子法中，作为父母抚养教育子女的一种形式。离婚解除的只是夫妻关系，父母子女间的权利义务内容并没有改变，变化的仅仅是父母抚养子女的形式，从逻辑上看仍然隶属于亲子关系法。
（三）父母责任应当独立于监护制度
监护制度的核心是亲属监护，但自1986年我国制定《民法通则》以来，监护制度就成为民事主体制度的一部分，并采取了英美法系大监护的概念，将父母对子女抚养教育作为监护权的一种类型，致使在我国的民事法律体系中，对于父母抚养教育子女的权利义务适用不同的法律术语。《民法通则》第18条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。《婚姻法》第21条规定：父母对子女有抚养教育的权利与义务。值得注意的是，目前已经出版的民法典专家建议稿在监护与亲权制度的设立中有的仍持矛盾的态度。一方面，在总则编中规定“父母是未成年子女的法定监护人”，另一方面在婚姻家庭编中又专门规定了亲权，“父母对未成年子女依法享有亲权”。《中国民法典草案建议稿》第27、462条。参见前引B29，第7、68页。正处于起草进程中的民法典总则应当避免出现这种相互矛盾的情况。

比较法视野下的“父母责任”