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摘要：“零门槛”作为微商最大的竞争优势之一，在短短一年多的时间里，创造了无数“屌丝逆袭”的神话。然而，在被称为“微商元年”的2015却出现了大量微信“三无产品”、微商欺诈、微信传销等法律问题。对此，执法部门明显力不从心：一方面，我国缺乏“微商”市场准入的相关立法，微商难以被纳入现有的法律进行调整；另一方面，立法漏洞又使新的法律问题不断产生。在此背景下，本文从理论依据、实践基础、政策支持三个角度分析，认为我国已具备“微商”市场准入法律规制的条件，并以此次《电子商务法》立法为契机，提出对构建“微商”市场准入制度的建议，以期为我国相关立法提供参考。

关键词：微商，市场准入，法律规制

一、 “微商”市场准入的法律规制
（一）微商市场准入法律规制的含义
“微商”，顾名思义，应当指一类特殊的“商”。邹凌远在《当产品遇上社群与微商》一文中指出“微商是企业或者个人基于社会化媒体开店的新型电商”。具体来说，微商是指企业或者自然人以营利为目的，通过微信、微博、QQ等社交媒体直接从事商事交易行为的一类商主体。
2014年，微商以一种新型的商业模式异军突起，聚集了大量的财富。对于微商的竞争优势，学者们常称其“零门槛”。这里的“门槛”，即指经济法中的“市场准入”一词。“市场准入”译自英文“Market Access”，是我国市场监管领域的一个通用术语。它主要是指“准许尚未进入市场的个人、组织及业务依照法定的条件和程序进入市场”①。因此，微商的市场准入即准许尚未进入市场的微商依照法定的条件和程序进入市场。换言之，微商的市场准入就是微商获得市场主体资格，进入市场监管领域的一个过程。而对它的法律规制就是运用法律手段对这一过程所进行的引导和规制。
（二）我国微商市场准入法律规制的现状
1.立法现状：立法与生俱来的滞后性使得其难以与时俱进。较之西方发达国家，我国互联网交易起步较晚。与之对应的网络交易立法还存在着立法分散、法律层次较低、监管部门多头、监管体系落后等诸多不足与缺陷。②虽然国家工商行政管理总局于2014年3月15日公布了新的《网络交易管理办法》，但并未能从根本上解决我国网络交易立法存在的诸多问题。
而且该办法的调整对象仍局限于基于第三方交易平台的传统电商。仅第三十七条第二款“通过博客、微博等网络社交载体提供宣传推广服务、评论商品或者服务并因此取得酬劳的，应当如实披露其性质，避免消费者产生误解。”中涉及“博客、微博等网络社交载体”。与本文所述微商交易相差甚远，这样就产生了立法上的空白。
不过可喜的是，我国已启动《电子商务法》的立法进程。目前相关草案稿已经形成。我国微商立法空白的现状有望在近阶段被改变。
2.学术研究现状：在国内，微商作为“新生物”，学者对其市场准入的法律规制研究还很欠缺。已有的研究大都是从市场营销、传播学原理以及行业发展等角度出发。而从法学角度进行的研究却寥寥可数，特别是从市场准入制度角度进行的研究更是微乎其微。而且这些研究多数又只是从表面对因微商缺乏准入产生的一些法律问题进行简单地罗列，很少有人从本质上去讨论“该如何解决这些问题”。比如朱玲玉与王玉全的《朋友圈背后的法律问题》、唐霞的《微商的现状及法律问题浅析》。这些研究都忽视了对微商市场准入问题的解决，缺乏对根源性问题的探索。
在国外，社交网络对电商的价值还微乎其微。对于社交平台交易市场准入的法律规制，国外学术界自然也就鲜有人论及了。
二、对微商市场准入进行法律规制的原因
与传统电商相比，微商最大的特点就是脱离了第三方交易平台。少了第三方平台，微商在监管方面明显先天不足，加之几乎“零门槛”的市场准入，频发的微商案件将整个行业推入风口浪尖：是以法律手段加以引导和规制，还是对其暴力封号予以打压？
显然，答案是前者。一方面，暴力封号治标不治本，而且将监管职责完全转嫁给社交平台也难符法理；另一方面，微商具有其特殊的社会价值。首先，对于就业。微商的出现开创了大众创业万民创新的新时代。调查发现，微商主体以大学生、全职妈妈、城市失业人口等弱势群体为主。很多微商表示，做微商也许不能带来巨大的财富，但至少可以稍微补贴家用。这从一定程度上为我国就业问题的解决创设了一个“降速带”。其次，对于中小企业。微商中的大部分企业只是小规模的合伙企业或者个人独资企业。微商强大的宣传功能，加快了中小企业品牌的传播，并为其积累了一定的客户流，有效促进了我国中小企业的发展。最后，对于小商人。比如微商中的瓜农、小手工业者等。微商于他们而言，就像是一块跳板。很多小商人借助微商平台，已经获得第一桶金并逐步开始设立自己的实体店铺。邱洪刚在《老果农巧做微商》一文中生动地展现了这一过程。
那么，该如何“引导和规制”呢？第一，针对“先天不足”，完成微商转型并纳入传统电商范围予以监管。第二，针对其“零门槛”的准入，进行相关立法。转型纳入传统电商是一个方法，但无疑抹杀了微商产生的意义——弥补传统电商的不足，显然是行不通的。因此，为了冲破微商行业发展的瓶颈，我们应当对微商的市场准入进行法律规制。
而且目前无条件的市场准入，使得“微商”里充满了很多不确定因素和法律风险。③“一旦离开了规则，每个人都自由行事，结果将是每个人都得不到自由“，《罗伯特议事规则》开篇罗伯特将军如是说。没有法律规制的市场准入，整个社交平台的商事交易就会处于一种绝对自由的状态。于是，2015年，作为“微商元年”，大量“微信三无产品”、“微信传销”以及“微商面膜陷阱”出现；与此同时，微商内部还充斥着大量的恶性竞争。自然而然，很多合法微商以及消费者的权益遭受侵害也就成了必然结果。更重要的是，由于立法空白，微商很难被纳入我国现有的法律进行调整，以至于监管部门常常无从下手，进而致使消费者只能哑巴吃黄连。不少学者对此已有了一些讨论。比如钱玉娟在其《微商风靡过后》一文中提到：除非销售者有明确的固定的经营场所，否则消费维权将出现无源追溯的困局，即使是管理机构也无法介入处理。
三、对微商市场准入进行法律规制的可行性分析
（一）理论依据
法律规制的前提是存在可规制的权益。微商主体大多为自然人，对微商的市场准入进行法律规制，无疑是以法律的形式确定了自然人的市场主体资格。然而在我国，并没有立法意义上的“小商人”。这一提法势必会引发很多人的质疑，微商是否有权进入市场？换言之，自然人是否拥有营业权？营业权是指民事主体基于平等的营业机会和独立的投资主体、营业主体资格，可以自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。④近代以来，多数国家把营业权或营业自由载入宪法，营业权作为公民享有的应然的私法属性的基础性权利不容置疑。⑤
我国在实践中也已承认了自然人的经营权。比如对于以C2C模式进行商业活动的自然人淘宝店家，我国的做法是直接将其纳入《网络交易管理办法》予以监管。大部分西方发达国家也都对自然人的经营权予以立法上的承认。所以，即便是自然人微商，也同样拥有经营权，能够作为市场主体予以法律规制。
（二）实践基础
1.立法需求：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”⑥在经历了新一轮的洗牌式的发展后，整个微商行业已初具规模。严格上来说，它已经建立了基础完善的交易平台、营销插件、分销体系及个人推广展示的系统组成。⑦并形成了较为稳定的经济关系。侵权、不正当竞争、欺诈等形形色色的法律问题，正在不断地诉说着整个微商经济对于市场准入法律规制的迫切需要。
2.经验指导：市场准入制度在国内外发展已较成熟。国内外对其进行的学术研究以及立法活动，为微商市场准入的法律规制提供了经验和前鉴。比如我国近些年来针对传统商主体的《公司法》、《合伙企业法》等实体性立法、《企业法人登记管理条例》等程序性立法以及针对网络交易的《电子商务法》的研究等。这在一定程度上减少了立法机关立法的成本以及难度。
（三）政策支持
2015年，不仅仅是微商元年，更是我国网络征信发展元年。我国政府积极促进国内征信系统发展的举措势必会为微商行业构建一个稳固的安全防线。目前央行已经批准阿里、腾讯等8家个人征信机构的设立。像阿里、腾讯这样的互联网巨头，它的强项就在于电子商务和社交，这将为微商进入市场打下坚实的基础。
另外，时至今年3月10日，我国《电子商务法》草案稿已经形成。我国对于《电子商务法》的立法活动恰恰从侧面印证了我国已经具备了对微商进入市场进行法律规制的客观条件。
四、对我国微商市场准入进行法律规制的建议
（一）建立微商实名制
就“营业门槛”，在取消了“开店考试”并增加“免费开店”以后，开设淘宝店铺仅比做微商多了一个“实名认证”的步骤。就开店时间，淘宝店铺正式开通一般需要1-3个工作日。大部分微商表示，他们不介意花费几天时间进行实名认证，选择做微商，更多的是因为它能够“化被动为主动”，使店家可以主动推广产品，而不是坐等顾客上门。相反微商缺乏实名认证，却在无形中为投机不法分子打开了缺口。因此，建立微商实名制势在必行。另外，为了区分微商与其他社交者，可由社交平台发放类似于QQVIP标识的微商标识。这样，未经认证的微商自然也就成了“非法商户”，不得进入市场。
（二）构建微商网络监管系统
“information escrow”是本年初美国针对性侵案件报案率低问题研发的一套新型的“以网络治网络”的犯罪监管系统。网络的无地域性为违法犯罪提供了舒适的温床，“无地域性”的网络监管也就成了网络犯罪管理的一剂良药。
微商以网络社交平台为媒介，容易且已经发生大量网络违法行为。而且微商作为“熟人经济”，受害者往往因为“面子”不愿报案。因此，笔者认为，我国监管部门也应当建立一套网络监管系统，同时每一个准备进入市场的微商都应当加入其中。在这套系统里，存在一个中间平台，受害者可以通过网络上传受害过程，中间平台通过信息比对、技术分析后，将处理好的文档直接发送给监管部门。中间平台还会根据受害者的需求为其联系其他受害者。整个过程保密性强，确保受害者没有后顾之忧。网络的智能化发展，不仅能够使违法微商无处可藏，更能使一些“准违法者”闻风丧胆，起到一个预防的作用，从而为微商行业的健康发展提供保障。
（三）确立微商双轨注册制
根据商行为性质的不同，自然人微商可分为“代理商”和“小商人”。微商中所称“代理商”与法律意义上的“代理商”不完全相同。主要是指那些通过囤货并进行销售或者不销售直接发展下级代理以及本身不具有产品所有权，交易达成后，直接由上级代理或厂家发货，自己收取提成的微商。“小商人”则是指借助社交平台进行交易的自产自销的小手工业者和农家等。
微商双轨注册制主要针对的就是微商中的自然人，是指对“代理商”进行挂靠被代理商注册，其中“被代理商”须为经注册登记的合法商主体；对“小商人”则实行自由化注册，即注册登记与否由“小商人”自行决定。对于微商中已经注册登记的企业，笔者认为，他们已经拥有了进入市场的合法资格，发展微商行业只需经过简单的实名认证即可运营。
微商代理模式一直被大家所诟病，近期甚至与“传销”画上了等号。微商代理模式在本质上确实也不符合信息传播的发展规律，在商业模式上也存在无法调和的矛盾，即促进动销与维持信息封闭性。⑧而微商双轨制通过“代理商”网上联系被代理商，由被代理商对其进行认证登记并发放一定的资质证明后再向相关登记管理部门进行备案，有效地将一部分不健康的代理行为剥离微商行业。这样不仅可以促进微商行业内部的良性竞争，还可以将被代理商列入到法律责任承担人中，为消费者维权提供有力保障。最重要的是，这样的制度可以有效遏制传销的产生，防止部分微商误入传销圈套。
至于“小商人”的注册则比较随意。一方面，“小商人”的存在具有临时性。很多“小商人”在从事微商获得一定创业资金之后就会进行相关企业的注册登记。另一方面，我国对于传统的“农民销售自产自销农产品”和“农村流动性小商小贩”原本就有豁免工商登记的例外规定。“小商人”的合理保有量是促进经济发展的必然现象。所以，对微商中的“小商人”予以灵活性的注册制度也就成了微商经济的必然选择。但需要明确的是，对于微商“小商人”采取灵活性的注册制度并不意味着“小商人”可以脱离市场的监管。“小商人”同样需要接受微商实名制、网络监管系统以及相关法律法规的监督和管理。

注释：
①杨紫烜.经济法.北京：北京大学出版社.2014.128.
②李长兵.我国电子商务企业市场准入法律制度研究.科学·经济·社会.2011（1）.
③陈彬.警惕“微商”里的刑事风险.法制日报.2015.04.18.
④辛雅楠.从小商贩的合法化途径看我国商主体制度的完善.商品与质量.2010（9）.
⑤肖海军.营业权论.北京：法律出版社.2007.125.
⑥《马克思恩格斯全集》第4卷.人民出版社.1985.121-122.
⑦ 邹凌远.当产品遇上社群与微商.企业文化学院.2016（1）.

浅析我国“微商”市场准入的法律规制